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익명투자조합은 부동산 개발업. 스타트업 신기술투자. 에너지 및 인프라 프로젝트. 문화산업 및 콘텐츠 제작, 금융상품 개발 등에 대한 투자를 촉진하기 위한 중요한 금융수단으로 자리잡았다. 익명투자조합은 비교적 적은 초기 자본으로 고위험 고수익의 투자에 참여할 수 있는 구조를 제공해, 특히 초기 자금 조달이 어려운 스타트업에 중요한 성장 발판을 제공해 왔다. 그러나 현행 법인세법에서는 익명투자조합의 과세 문제에 대해 명확히 정리되지 않은 부분이 있어, 투자자와 관련 기업 모두에게 세무상 불확실성을 야기하고 있다. 이하에서는 익명투자조합에서 주의해야 할 법인세 과세 문제에 대해서 알아보자.


1. 익명조합계약 구조
익명조합이라 함은 당사자의 일방(익명조합원)이 상대방(영업자)의 영업을 위해 출자를 하고, 상대방은 해당 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약을 말한다(상법 제78조). 익명조합계약의 본질적 요소는 익명조합원의 출자의무와 영업자의 이익분배 의무로 구성된다.

익명조합은 익명조합원이 자신의 사회적 지위, 경영능력 부족 또는  법률상 제한 등으로 인해 직접 경영에 참여하지 않으면서도 영업이익에 참여할 수 있는 기회를 제공한다.

익명조합은 민법상의 조합과 달리, 조합의 재산과 채무가 영업자의 단독 소유로 귀속되며 대외적인 거래도 영업자 단독으로 수행된다. 그러나 내부적으로는 익명조합원의 출자를 기반으로 한 경제적 공동기업의 성격을 가지고 있다고 볼 수 있다. 


2. 익명조합원의 권리와 의무
익명조합원은 영업자와의 계약에 따라 출자의무를 부담한다. 익명조합계약은 유상계약으로, 익명조합원의 출자이행에 대해서는 민법의 매매에 관한 규정이 적용되며, 익명조합원이 출자한 재산은 법적으로 영업자의 재산으로 귀속된다(상법 제79조).

또한, 익명조합원은 영업으로 인한 손실을 출자액 한도 내에서 분담할 의무가 있다. 만약 출자가 손실로 인해 감소된 겨우, 그 손실을 보전하기 전에는 이익분배를 청구할 수 없다(상법 제82조 1항). 다만, 익명조합원은 무한책임을 부담하지 않아 손실액이 출자액을 초과하는 경우에도 추가 출자 의무를 지지 않으며, 이미 분배받은 이익을 반환할 의무 또한 없다(상법 제82조 2항 및 3항). 

익명조합원은 계약의 효력으로서 영업자에 대하여 그 영업으로 인한 이익의 분배를 청구할 수 있으며, 이는 익명조합계약의 본질적 요소로, 영업의 성과에 따라 계약에서 정한 비율로 이익을 분배받을 수 있다. 또한, 익명조합원은 익명조합의 특성상 영업자의 경영에 직접 참가할 수는 없으나, 출자자로서 영업자의 영업에 대해 합자회사의 유한책임사원과 유사하게 감시권이 인정된다(상법 86조, 277조).


3. 익명조합의 과세문제
(1) 개정연혁
1) 2007년 소득세법 개정:개정 이전에는 상법상 익명조합에 의한 사업을 영업자의 단독사업으로 보아, 익명조합원에 대한 이익분배액은 영업자의 사업소득금액 계산상 필요경비(지급이자)에 산입하고, 익명조합원이 익명조합으로부터 분배받은 이익은 이자소득(비영업대금의 이익)으로 보고 소득세를 과세했다. 
그러나 2007년 소득세법 개정을 통해 익명조합에 의한 사업이 공동사업의 범위에 포함됐으며, 익명조합에 의한 공동사업자를 1거주자로 보고 소득금액을 계산하도록 변경했다. 개정된 규정에 따르면, 공동사업자의 소득금액은 손익분배비율에 따라 계산된 금액으로 나뉘며, 출자 익명조합원이 분배받는 금액은 소득세법 제17조 제1항 제8호 배당소득으로 보아 소득세를 과세한다.

2) 2010년 기재부해석 변경:2010년 기획재정부에서는 법인과 법인, 또는 법인과 개인 간의 공동사업(익명조합 포함)에 한해서는 소득세법 제43조를 적용할 수 없다고 기존의 해석을 변경했다.



현재 법인과 법인, 또는 법인과 개인 간의 공동사업(익명조합 포함)에서 발생한 소득 중 출자익명조합원의 손익분배비율에 해당하는 금액이 무슨 소득에 해당하는지에 관하여는 세법상 명확한 규정이 없는 상태이다. 다만, 과세관청의 유권해석은 법인이 포함된 공동사업(익명조합 포함)의 경우 익명조합원이 출자하여 얻는 이익분배금은 조합원의 이자소득으로, 이익분배금을 지급한 법인은 이자비용으로 손금 처리하도록 해석하고 있다.




(2) 주의해야 하는 법인세법상 쟁점

1) 익명조합 출자금이 업무무관 가지급금에 해당하는지 여부 
법인세법 시행령 제53조 제1항에 따르면, 업무무관 가지급금이란 특수관계에 있는 자에게 명칭 여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련이 없는 자금을 대여한 경우 그 자금의 대여액을 말한다.

여기에는 순수한 의미의 대여금은 물론 채권의 성질상 대여금에 준하는 것도 포함되고, 특수관계에 있는 자로부터 적정한 이자를 받으면서 가지급금을 제공한 경우도 포함되며, 이 때 가지급금의 업무관련성 유무는 당해 법인의 목적사업이나 영업내용 등을 기준으로 객관적으로 판단해야 한다고 판시하고 있다(대법원 2003.3.11. 선고 2002두4068 판결 참조). 

법인이 익명조합원인 경우 해당 출자금이 업무무관 가지급금에 해당하는지 여부는 현재까지 명확한 심판례나 기획재정부의 해석이 없는 상태이다.

익명조합출자금이 업무무관가지급금에 해당하는 지는 출자법인의 목적사업, 영업내용, 해당 익명조합계약이 자금 대여액으로 볼 만한 특별한 사정이 있는지 등을 종합적으로 살펴보아 사실판단할 사항으로, 만약 이러한 출자금이 업무무관 가지급금으로 간주될 경우, 세법상 가지급금에 대한 제재가 동일하게 익명투자 출자금에 적용되어 세법상 불이익이 발생할 수 있으니 각별한 주의가 필요하다. 

 
2) 익명조합원에게 분배된 이익금이 지급이자 손금불산입 대상에 해당하는지 여부 
영업자인 법인이 익명조합원에게 수익을 분배할 경우, 현재 기획재정부의 해석에 따라 이를 이자비용으로 처리하고 있다. 이에 따라 이러한 이자비용(수익분배금)이 지급이자 손금불산입 대상이 되는 차입금지급이자에 포함되는지에 대한 논란이 제기되고 있다. 

법인세법에서 업무무관 가지급금과 관련된 지급이자를 손금불산입하도록 규정한 취지는 차입금을 생산적인 부분에 사용하지 않고 계열사나 기업주 등과 같은 특수관계인에게 대여하는 비정상적인 행위를 제한하고, 타인자본에 의존한 무리한 기업확장으로 기업의 재무구조가 악화되는 것을 방지하며, 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하는 데 있다(헌법재판소 2007.1.17. 선고 2005헌바75 판결 참조).

그러나 익명조합원에게 분배된 이익금은 투자로부터 발생한 수익을 정산한 금액에 불과하며, 금전소비대차에 따른 확정적 이자비용과는 명확히 구분된다.

익명투자조합 계약에 따른 출자금은 영업자금의 조달을 위한 제도라는 점에서 금전소비대차와 유사한 면이 있으나, ①손익분배 방식의 차이가 존재한다. 익명조합은 영업자의 영업 결과에 따른 손익에 대한 분배비율에 따라 이익이 불확정적으로 발생하며, 이는 금전소비대차에서 차용금액에 대한 확정적인 이자지급과는 차이가 있다. 

또한, ②위험손실 부담의 차이가 존재한다. 익명조합원은 원금 손실 위험을 부담하지만, 금전소비대차의 경우 원금이 보장된다.

더하여 ③감시권 보유에 대한 차이도 발생한다. 익명조합원은 영업자의 경영에 감시권을 가지지만, 금전소비대차의 대주는 차주의 원본 사용에 관여할 권리가 없다는 점에서 금전소비대차와는 구분되는 차이가 존재한다.

이와 같은 이유로 익명조합원의 이익분배금은 순수한 차입에 따른 차입금 이자비용에 포함된다고 볼 수 없어, 지급이자 손금불산입 대상 이자비용에서 제외되어야 한다는 의견이 있으나, 이에 대해서는 명확한 법적 해석이나 예규, 판례가 존재하지 않는 상황이다.


4. 결론
위와 같이 현재 익명투자조합에 대한 법인세법상 쟁점들이 명확하게 정립되지 않은 상황이다. 특히 익명투자 조합 형태로 투자를 진행한 법인 중 이자비용이 많은 경우, 예상치 못한 지급이자 손금불산입 문제가 발생할 수 있으므로 전문가의 도움을 받아 익명투자조합 계약서를 면밀히 재점검하는 것을 추천한다.

또한, 판례에서 계약서의 형식적 문제로 인해 익명투자조합의 법적 성격이 부인된 사례도 있어, 전문가의 조력을 통해 계약 내용을 면밀히 재검토해 세무 리스크에 대비하는 것을 추천한다.